Antiriciclaggio. Individuazione della titolarità effettiva

di Avv. Giovanni Castaldi, già direttore UIF, e ora referente della Divisione compliance e AML del Centro Studi A.P.S.P.

Antiriciclaggio. Individuazione della titolarità effettiva¹.

Premessa. L’individuazione e la segnalazione delle operazioni sospette, fine ultimo della normativa per la prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, presuppongono un’approfondita conoscenza della clientela da parte degli intermediari. A tal fine, il decreto antiriciclaggio, nell’ambito degli “Obblighi di adeguata verifica della clientela“, prescrive, anzitutto, che debba procedersi alla identificazione del cliente. Non sempre, peraltro, la persona che assume la titolarità giuridica di un rapporto o di una operazione coincide con il soggetto nel cui interesse l’attività viene effettivamente svolta. Infatti, è possibile che una persona fisica agisca per conto di un’altra e, nel caso in cui il cliente sia una società o un’altra entità giuridica, la titolarità giuridica è sempre separata da quella effettiva, in quanto la prima fa capo all’ente-cliente, che agisce tramite un proprio rappresentante, e la seconda alle persone fisiche nel cui interesse, in ultima istanza, sono gestiti i rapporti o eseguite le operazioni.

L’individuazione dei titolari effettivi è fondamentale nell’attività antiriciclaggio, in quanto I riciclatori e i finanziatori del terrorismo agiscono con la copertura di prestanome ovvero tramite società, enti o trust, dai quali sia difficile risalire agli effettivi controllori o beneficiari. Gli intermediari, pertanto, devono attrezzarsi per accertare chi operi eventualmente dietro le quinte e segnalare le situazioni sospette.

Nel periodo che stiamo vivendo, tristemente segnato dalla pandemia da coronavirus e dall’invasione dell’Ucraina, la conoscenza dei titolari effettivi dei rapporti e delle operazioni con gli intermediari assume una particolare rilevanza. Si pensi, da un lato, all’individuazione delle imprese criminali che, per appropriarsi dei fondi pubblici destinati alla ripresa economica, cedono agli intermediari crediti fiscali fittizi e, dall’altro, alla scoperta dei fondi da congelare in applicazione delle misure disposte dai regolamenti UE in relazione alla guerra in Ucraina².

I titolari effettivi: nozione e criteri di individuazione. La nozione di titolare effettivo è declinata dal decreto antiriciclaggio in due distinti articoli: l’art. 1 definisce in generale “titolare effettivo” “la persona fisica o le persone fisiche, diverse dal cliente, nell’interesse della quale o delle quali, in ultima istanza, il rapporto continuativo è istaurato, la prestazione professionale è resa o l’operazione è eseguita“³; con specifico riferimento agli enti giuridici, l’art. 20 prevede che “Il titolare effettivo di clienti diversi dalle persone fisiche coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo” e stabilisce per la loro individuazione i criteri di seguito riportati.

Società di capitali: la titolarità va attribuita 1) prioritariamente, a chi detiene, direttamente o indirettamente (tramite società controllate, società fiduciarie o per interposta persona), la proprietà di una partecipazione superiore al 25 per cento; 2) in via subordinata, a chi controlla l’assemblea ordinaria tramite la maggioranza dei voti ovvero tramite l’esercizio di un’influenza dominante basata su di una quantità sufficiente di voti o su particolari vincoli Da notare che il criterio sub 1) non risolve univocamente i casi di controllo indiretto, in quanto resta dubbio se l’attribuzione del controllo al superamento della soglia del 25 per cento vada o meno riferita anche ai livelli partecipativi intermedi.

Persone giuridiche private, di cui al DPR 361/2000: sono da considerare cumulativamente titolari effettivi i fondatori (ove in vita), i beneficiari (quando individuati o facilmente individuabili) e i titolari di poteri di rappresentanza legale, direzione e amministrazione⁴.

Criterio residuale: in caso di inapplicabilità dei criteri sopra indicati la titolarità effettiva va attribuita cumulativamente alle persone fisiche che, in base agli assetti organizzativi o statutari, risultano titolari di poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione della società o dell’ente⁵.

Trust e istituti giuridici affini: sono considerati cumulativamente titolari effettivi: i costituenti, i fiduciari, i guardiani ovvero altra persona per conto del fiduciario, ove esistenti, i beneficiari o classe di beneficiari e le altre persone fisiche che esercitano il controllo e qualunque altra persona fisica che esercita, in ultima istanza, il controllo sui beni conferiti nell’ente attraverso la proprietà diretta o indiretta o attraverso altri mezzi⁶.

Il processo seguito per l’individuazione della titolarità effettiva deve essere sempre formalizzato e l’eventuale applicazione del criterio residuale va adeguatamente motivata⁷.

I criteri per l’individuazione della titolarità effettiva dei trust sono dettati nell’art. 22 del decreto antiriciclaggio, avente ad oggetto gli obblighi dei clienti⁸. La disciplina applicabile ai trust ed ai soggetti che provvedono alla loro gestione o ne sono beneficiari trova applicazione anche nei confronti degli istituti giuridici ad essi affini, che il decreto definisce come ” gli enti e gli istituti che, per assetto e funzioni, determinano effetti giuridici equivalenti a quelli dei trust espressi, anche avuto riguardo alla destinazione dei beni ad uno scopo ed al controllo da parte di un soggetto diverso dal proprietario, nell’interesse di uno o più beneficiari o per il perseguimento di uno specifico fine“⁹.

Gli obblighi dei clienti. L’art. 22 del decreto antiriciclaggio impone ai clienti di fornire per iscritto ai soggetti obbligati e di conservare e tenere aggiornate per almeno cinque anni tutte le informazioni occorrenti per l’adeguata verifica sia dei titolari giuridici dei rapporti o delle operazioni sia delle persone fisiche che ne siano, in ultima analisi, titolari effettive.

Ove i clienti siano imprese iscritte nel Registro delle imprese, il compito di acquisire, conservare, aggiornare e comunicare le informazioni compete agli amministratori, che devono provvedervi sia chiedendole al titolare effettivo sia consultando le scritture contabili, i bilanci, il libro soci, le comunicazioni relative all’assetto proprietario e al controllo dell’ente prescritte dalla legislazione vigente nonché le comunicazioni ricevute dai soci e ogni altro dato a loro disposizione. Se permangono dubbi, gli amministratori devono rivolgersi ai soci dei quali non sia chiara l’entità dell’interesse nell’impresa. La mancata collaborazione dei soci è punita con la sospensione del diritto di voto.

Per i clienti iscritti nel Registro delle persone giuridiche private, il compito di acquisire le informazioni spetta al fondatore (ove in vita) ovvero ai soggetti ai quali è attribuita la rappresentanza e l’amministrazione dell’ente. Anch’essi dovranno sia rivolgersi al titolare effettivo sia valutare le risultanze dello statuto, dell’atto costitutivo, delle scritture contabili e di ogni altra comunicazione o dato a loro disposizione.

Anche i clienti costituiti in forma di trust espressi di cui alla legge n. 364 del 1989 (ratifica della convenzione dell’Aja¹⁰) o di istituti giuridici ad essi affini sono obbligati a fornire per iscritto ai destinatari degli obblighi antiriciclaggio le informazioni necessarie per consentire loro di effettuare l’adeguata verifica. In questo caso sono i fiduciari dei trust e le persone che svolgono analoghe funzioni presso gli istituti affini che, se residenti o stabiliti in Italia, devono dichiarare la propria qualifica e fornire le informazioni sulla titolarità giuridica e su quella effettiva¹¹. A tal fine, essi sono tenuti ad acquisire, e a conservare per almeno cinque anni dopo la cessazione dall’incarico, tutte le informazioni necessarie e aggiornate sulla titolarità effettiva, intendendosi per tali “quelle relative all’identità del costituente o dei costituenti, del fiduciario o dei fiduciari, del guardiano o dei guardiani ovvero di altra persona per conto del fiduciario, ove esistenti, dei beneficiari o classe di beneficiari e delle altre persone fisiche che esercitano il controllo sul trust o sull’istituto giuridico affine e di qualunque altra persona fisica che esercita, in ultima istanza, il controllo sui beni conferiti nel trust o nell’istituto giuridico affine attraverso la proprietà diretta o indiretta o attraverso altri mezzi”¹². In forza dell’espressione “residenti o stabiliti in Italia” devono intendersi assoggettati alle disposizioni nazionali sulla titolarità effettiva anche i fiduciari e i soggetti equivalenti che, pur avendo residenza estera, abbiano ubicato in Italia l’amministrazione del trust o dell’istituto affine.

L’esecuzione dell’adeguata verifica. Ove i clienti siano costituiti in forma di società o di altra entità giuridica, i soggetti obbligati ad eseguire l’adeguata verifica dovranno: a) identificare e verificare l’identità dell’esecutore sulla base di documenti, dati o informazioni ottenuti da una fonte affidabile e indipendente; b) verificare l’esistenza e l’ampiezza del potere di rappresentanza; c) identificare il cliente sulla base di una idonea documentazione; d) effettuare “l’identificazione del titolare effettivo e la verifica della sua identità attraverso l’adozione di misure proporzionate al rischio ivi comprese le misure che consentano di ricostruire, con ragionevole attendibilità, l’assetto proprietario e di controllo del cliente“¹³.

Per l’identificazione dei titolari effettivi degli enti giuridici è sufficiente la presenza dell’esecutore. Nei casi espressamente elencati nel decreto antiriciclaggio e in quelli eventualmente autorizzati dalle Autorità di vigilanza anche l’identificazione dell’ente giuridico-cliente può essere effettuata da remoto tramite il rappresentante¹⁴.

Quando sussistono “dubbi, incertezze o incongruenze” circa “la veridicità dei dati identificativi contenuti nei documenti e delle informazioni acquisiti all’atto dell’identificazione” è necessario procedere ad una successiva verifica dell’identità, per la cui effettuazione gli obbligati possono consultare il sistema pubblico di riscontro denominato SCIPAFI (Sistema Centralizzato Informatico. Prevenzione Amministrativa Furto di Identità)¹⁵ ovvero ricorrere ad altre fonti attendibili e indipendenti. In proposito non può non ricordarsi che, nonostante ne abbiano diritto, gli istituti di pagamento e di moneta elettronica non sono stati ancora posti in grado di utilizzare lo SCIPAFI. Tra le altre fonti attendibili e indipendenti rientrano le basi di dati riferibili a pubbliche amministrazioni nonché quelle riferibili a soggetti privati autorizzati al rilascio di identità digitali¹⁶.

In applicazione del criterio generale dell’approccio commisurato al rischio, “L’estensione delle verifiche, della valutazione e del controllo … è commisurata al livello di rischio rilevato“¹⁷. Con specifico riferimento alla verifica dell’identità dei titolari effettivi degli enti giuridici, dei trust e degli istituti affini, il decreto antiriciclaggio impone ai soggetti obbligati l’adozione di misure che, oltre ad essere “commisurate alla situazione di rischio” siano anche “idonee a comprendere la struttura di proprietà e di controllo del cliente“¹⁸. Anche nel valutare lo scopo e la natura dei rapporti intrattenuti con il cliente, la sua situazione economico-patrimoniale e l’andamento della relazione finanziaria, ivi compresa la provenienza dei fondi, non può trascurarsi la considerazione delle persone fisiche nel cui interesse, in ultima istanza, il rapporto stesso è gestito.

I registri dei titolari effettivi. Nel recepire la quarta direttiva¹⁹, l’art. 21 del decreto antiriciclaggio obbliga le società e le altre entità giuridiche costituite nel territorio nazionale – ivi compresi i trust produttivi di effetti giuridici rilevanti a fini fiscali²⁰e gli istituti giuridici affini stabiliti o residenti in Italia – ad acquisire informazioni adeguate, accurate e attuali sui propri titolari effettivi e a riversarle in una apposita Sezione del Registro delle imprese, alla quale possono accedere le autorità pubbliche indicate nel decreto, i soggetti obbligati all’adeguata verifica della clientela, previo accreditamento e pagamento di diritti di segreteria, e, in presenza di determinate condizioni, anche i privati e i portatori di interessi diffusi ²¹. Al Ministro dell’economia e delle finanze è attribuito il compito di disciplinare le procedure di alimentazione, accesso, consultazione e correzione dei registri dei titolari effettivi nonché le procedure per dirimere eventuali controversie. Per garantire la prevista interconnessione tra i registri degli Stati membri il decreto ministeriale dovrà, inoltre, regolare le modalità di dialogo con la piattaforma centrale europea istituita dalla direttiva (UE) 2017/1132 ²².

Il termine per l’emanazione del decreto, inizialmente stabilito per il mese di luglio 2018, è stato più volte rinviato a causa della rilevanza, varietà e delicatezza degli interessi in gioco nonché dei profili giuridici e tecnici da disciplinare²³. Avendo finalmente superato lo scoglio del parere del Consiglio di Stato²⁴, il decreto dovrebbe essere pubblicato prossimamente e, comunque, entro il termine attualmente fissato per il mese di ottobre 2022²⁵. Nel frattempo l’Unione europea ha già pubblicato il regolamento UE n. 369/2021, che ha istituito un sistema, denominato Boris (Beneficial ownership registers interconnection system), destinato a svolgere la funzione di servizio centrale di ricerca, provvedendo a interconnettere, attraverso la piattaforma centrale europea, i registri centrali nazionali dei titolari effettivi e il portale europeo della giustizia elettronica.

Adeguandosi alla normativa comunitaria, il decreto antiriciclaggio specifica che – ove il livello di rischio lo richieda – la consultazione del Registro dei titolari effettivi non esime i soggetti obbligati all’adeguata verifica dall’effettuare ulteriori approfondimenti ²⁶. Se ne deduce la scarsa affidabilità attribuita alle informazioni contenute nel Registro. Lo conferma anche l’obbligo imposto agli utenti di segnalare “eventuali incongruenze” tra le informazioni del Registro e quelle acquisite in autonomia da altre fonti. Se si considera, infine, che ai soggetti obbligati si chiede  di fornire la prova della effettiva iscrizione nei registri delle persone individuate come titolari effettivi all’atto della consultazione, deve dedursene che il registro potrebbe non assicurare la storicità dei dati e la registrazione degli accessi²⁷.

In definitiva, la consultazione del registro, pur essendo onerosa, può non essere di per sé sufficiente a sollevare i soggetti obbligati dalla responsabilità di aver correttamente eseguito l’adeguata verifica.

Il provvedimento della Banca d’Italia. In data 30 luglio 2019 la Banca d’Italia ha disciplinato l’esecuzione dell’adeguata verifica della clientela da parte degli intermediari vigilati con un provvedimento, che ha preceduto di alcuni mesi le numerose modificazioni apportate dal d.lgs. 125 del medesimo anno alla normativa previgente.

Con riferimento all’esecuzione dell’adeguata verifica delle società e degli altri enti giuridici, il provvedimento precisa analiticamente i dati e le informazioni da acquisire, nei diversi casi, per identificare il cliente e l’esecutore e per verificare anche il potere di rappresentanza di quest’ultimo.²⁸. La Banca d’Italia chiarisce, inoltre, che della presenza fisica dell’esecutore, al pari di quella dei clienti persone fisiche, può farsi a meno se l’entità giuridica rappresentata possa essere identificata tramite atti pubblici o scritture private autenticate ovvero da remoto, tramite le modalità alternative, basate anche su strumenti tecnologici, elencate nell’art. 19, comma 1, lett. a) del decreto stesso. Per il momento, la Banca non ha esercitato la facoltà di autorizzare ulteriori forme e modalità di identificazione a distanza offerte dall’evoluzione degli strumenti telematici²⁹.

Le disposizioni della Banca d’Italia prescrivono ai clienti di dichiarare se le operazioni o i rapporti sono posti in essere in proprio o per conto di un altro soggetto e precisano che, in quest’ultimo caso, ove il soggetto sia un ente giuridico, i clienti devono fornire gli elementi necessari per identificarne sia la titolarità giuridica che quella effettiva. E’ inoltre previsto che – salvo diversa dichiarazione all’atto della instaurazione del rapporto – le singole operazioni poste in essere s’intendono effettuate nell’interesse del cliente-persona fisica o dei titolari effettivi ove il cliente sia un ente giuridico.

Le disposizioni in materia di verifica dei dati relativi al rappresentante e ai titolari effettivi degli enti giuridici acquisiti al momento dell’identificazione replicano, in buona sostanza, quanto già stabilito nel decreto. Sviluppando il contenuto del decreto, la Banca d’Italia ribadisce che i dati relativi agli enti giuridici vanno riscontrati con ricorso a “fonti affidabili e indipendenti” (es. albi, elenchi, registri pubblici) e i loro titolari effettivi verificati ricostruendo, con “misure proporzionate al rischio” e “ragionevole attendibilità“, “l’assetto proprietario e di controllo” del cliente (ad esempio, anche consultando i registri dei titolari effettivi) ³⁰.

Premesso che la disciplina dettata in materia di controllo costante dei rapporti continuativi e di acquisizione e valutazione delle informazioni sullo scopo e la natura del rapporto e delle operazioni occasionali si applica anche agli enti giuridici, ai loro rappresentanti e ai titolari effettivi, il provvedimento prevede che, in quest’ambito, anche le relazioni intercorrenti tra i soggetti su richiamati devono formare oggetto di specifica valutazione³¹.

Gli Orientamenti dell’EBA. In materia di misure di adeguata verifica e di fattori di rischio, l’EBA (European Banking Authority), il 1°marzo 2021, ha emanato nuovi Orientamenti, ai quali la Banca d’Italia, con nota n. 15 del 4 ottobre 2021, ha dichiarato di conformarsi, riconoscendo loro, in tal modo, la potenzialità di integrare ed eventualmente sostituire le disposizioni del proprio provvedimento del luglio 2019³².

Negli Orientamenti aventi per oggetto la titolarità effettiva³³, l’EBA prevede, anzitutto, che gli intermediari, nell’ambito delle proprie politiche e procedure, disciplinino le modalità da seguire per identificare e, in funzione del rischio, verificare con certezza l’identità dei titolari effettivi³⁴. L’EBA, inoltre, sottolinea la necessità che “misure ragionevoli” vengano adottate per comprendere anche il complessivo assetto proprietario e di controllo del cliente³⁵. Infatti, se dall’esame dei diversi livelli intermedi di proprietà e di controllo dovessero emergere ingiustificate opacità o complessità, che inducano ragionevolmente a sospettare ipotesi di riciclaggio o finanziamento del terrorismo, tali sospetti dovrebbero essere segnalati alla competente Financial Information Unit (FIU).

Con riguardo all’applicazione del criterio residuale, in base al quale i titolari effettivi di un ente possono essere identificati nei dirigenti di alto livello, anche gli Orientamenti ribadiscono che il ricorso a questo criterio è consentito dopo aver esaurito ogni tentativo volto a individuare i titolari del possesso o controllo dell’ente³⁶. Peraltro, quando il cliente sia un’amministrazione pubblica o un’impresa statale, la qualifica di titolare effettivo andrà necessariamente attribuita a un dirigente di alto livello da individuare seguendo i criteri che, per gli enti privati, sono considerati residuali³⁷.

NOTE

¹ Una trattazione più ampia dell’argomento è stata pubblicata in Bancaria n. 2/2022.

² Si vedano, in proposito, la Comunicazione Unità di informazione finanziaria per l’Italia (UIF) del 10 novembre 2020, recante schemi rappresentativi di comportamenti anomali connessi con illeciti fiscali e il Comunicato UIF del 24 marzo 2022 recante istruzioni per il censimento dei depositi indicati nei Regolamenti (UE) 328/2022 e 398/2022.

³ Cfr. art. 1, comma 2, lett. pp) del d.lgs. 231 del 2007 e successive modifiche e integrazioni (decreto antiriciclaggio).

⁴ Cfr. art. 20, commi 4, del decreto antiriciclaggio.

⁵ Cfr. art. 20, commi 5, del decreto antiriciclaggio.

⁶ Cfr. art. 22, comma 5, del decreto antiriciclaggio, che recepisce l’art. 31, paragrafo 1 della quarta direttiva come modificata dalla quinta.

⁷ Cfr. art. 20, comma 6, del decreto antiriciclaggio

⁸ Cfr. art. 22, commi 5, 5-bis e 5-ter, del decreto antiriciclaggio.

⁹ Cfr. art. 22, comma 5-bis, del decreto antiriciclaggio.

¹⁰ Cfr. la legge 16 ottobre 1989, n. 364, recante la “Ratifica ed esecuzione della convenzione sulla legge applicabile ai trusts e sul loro riconoscimento, adottata a L’Aja il 1° luglio 1985″.

¹¹ Cfr. art. 22, comma 2, del decreto antiriciclaggio, che recepisce l’art. 31, paragrafo 2 della quarta direttiva come modificata dalla quinta.

¹² Cfr. art. 22, comma 5, del decreto antiriciclaggio.

¹³ Cfr. art. 18, comma 1, lett. a) e b) del decreto antiriciclaggio.

¹⁴ Cfr. art. 19, comma 1, lett. a) del decreto antiriciclaggio.

¹⁵ Cfr. d.lgs. 64 del 2011.

¹⁶ Cfr. art. 19, comma 1, lett. b) del decreto antiriciclaggio, che fa riferimento al sistema previsto dall’articolo 64 del d.lgs. n. 82 del 2005 e al regime di identificazione elettronica compreso nell’elenco pubblicato dalla Commissione europea a norma dell’articolo 9 del regolamento EU n. 910/2014

¹⁷ Cfr. art. 19, comma 1, lett. c) e d) e comma 2 del decreto antiriciclaggio.

¹⁸ Cfr. art. 19, comma 1, lett. b), ultimo periodo, del decreto antiriciclaggio.

¹⁹ Cfr. il Capo III (artt. 30 e 31) della direttiva (UE) 2015/849, specificamente dedicato alle “Informazioni sulla titolarità effettiva“.

²⁰ Ai sensi dell’art. 73 del dpr 917/1986 sono soggetti all’imposta sul reddito delle società: i trust residenti nel territorio dello Stato, che hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali; i trust che non hanno per oggetto esclusivo o principale l’esercizio di attività commerciali; i trust, con o senza personalità giuridica, non residenti nel territorio dello Stato.

²¹ Cfr. art. 21, comma 2, lett. e) e commi 3 e 4 del decreto antiriciclaggio.

²² Cfr. art. 21, comma 5, lett. e-ter) del decreto antiriciclaggio.

²³ Ai sensi del d.lgs. 90/2017, attuativo della IV direttiva, Il decreto avrebbe dovuto essere emanato entro il 4 luglio 2018.

²⁴ Con parere n. 1835 del dicembre 2021 il Consiglio di Stato ha superato il proprio precedente parere negativo n. 458 dello stesso anno.

²⁵ Cfr. D.Lgs. n. 125/2019.

²⁶ Cfr. art. 21, comma 7, del decreto antiriciclaggio.

²⁷ Cfr. art. 21, comma 5, lett. e-bis) e comma 7-bis del decreto antiriciclaggio.

²⁸ Cfr. Parte seconda, Sezione III del Provvedimento.

³⁰ Per maggiori dettagli cfr. il Provvedimento della Banca d’Italia, Parte seconda, Sezione V.²⁹ Cfr. Parte seconda, Sezione IV del Provvedimento.

³¹ Per maggiori dettagli cfr. il Provvedimento della Banca d’Italia, Parte seconda, Sezioni VI e VII.

³² Con riguardo allo status giuridico degli Orientamenti, cfr. i punti 1 e 2 degli Orientamenti stessi.

³³ Cfr. i punti da 4.12 a 4.25 dell’Orientamento 4 (“Misure di adeguata verifica della clientela che tutte le imprese devono applicare”).

³⁴ Cfr. il punto 4.7

³⁵ Cfr. il punto 4.12, lett. c) e d).

³⁶ Cfr. i punti da 4.19 a 4.22

³⁷ Cfr. punti da 4.23 a 4. 25 degli Orientamenti.