Il presente approfondimento è volto a fornire una panoramica delle principali questioni giuridiche derivanti dall’incremento delle attività commerciali connesse ai non-fungibletoken.
di avv. Umberto Piattelli
- Introduzione
Negli ultimi mesi si è assistito a un significativo incremento di vendite di token non fungibili (c.d. “NFT”).
Preliminarmente si segnala che gli NFTcostituiscono “certificati”crittografici, generalmente creati su blockchain[1]Ethereum[2]liberamente commerciabili, solitamente utilizzati per dimostrare la proprietà di beni virtuali (o anche fisici), nonché la titolarità di specifici diritti afferenti a quest’ultimi, che possono variare caso per caso. A differenza delle criptovalute e della maggior parte degli strumenti finanziari che sono fungibili, gli NFT sono unici e infungibili (ossia non sono interscambiabili tra loro come, a esempio, le criptovalute), anche qualorail bene sottostanteall’NFT potrebbe non esserlo.
Gli NFT offrono, dunque, un modo per stabilire una versione “originale” o “autentica” di contenuti o beni digitali, che altrimenti potrebbero essere facilmente duplicabili. A esempio,l’inventore del world wide web, Tim Berners-Lee, ha recentemente creato e messo all’asta un NFTcontenente la copia del codice sorgente “originale” del web.
Alcuni NFT, inoltre, incorporano smartcontract, che determinano, a esempio, le modalità di interazione tra l’acquirente e il contenuto del NFT stesso. Tale codice è bloccato su blockchain come parte del token e si avvia automaticamente quando si verificano determinati eventi. A esempio, uno potrebbe essere impostato smartcontractper garantire che l’accesso al bene digitale incorporatonel tokensia concesso soltanto dopo il pagamento, o che l’autore del bene digitale riceva un pagamento ogni volta che il NFT viene venduto.
Ad oggi, imprese operanti indiversi settori hanno emesso NFT, a esempio, per sviluppare la notorietà e l’immagine del proprio marchio (c.d. brand awareness), sfruttare le opportunità di gioco e remunerare gli artisti per le loro creazioni. Gli NFT stanno anche generando interesse tra i principali attori del settore fintech, come testimoniato, tra l’altro, dall’acquisizione per 150 mila dollari di un “CryptoPunk“sviluppato dallo studio americano Larva Labsda parte di Visa, per inaugurare la sua collezione di arte crittografica.
Gli NFT, quindi, costituiscono un’evoluzione della proprietà materiale e possono incorporare una notevole varietà di diritti (e obblighi), in base ai quali potrebbero potenzialmente rientrare, a seconda del caso, in: (i) assettoken, che incorporano un diritto specifico su un bene materiale o immateriale; (ii) utility token, che garantiscono ai loro possessori l’accesso a beni e servizi e alle loro funzionalità tramite la blockchain; (iii) security token, che rappresentano la titolarità di un complesso di attività e conferiscono ai loro titolari diritti equiparabili a quelli dei titolari di strumenti finanziari[3].
Ciò premesso, nonostante tale trend e prezzi di vendita talvoltaimpressionanti, permane ancora un certo grado di incertezza sulla natura degli NFT e sulle questioni giuridiche sottese al loro utilizzo, anche in ragione dell’assenza di una disciplina giuridica organica.
Infatti, benchéla disciplina degli NFTpotrebbe essere inclusa nel c.d. MiCAR, attualmente oggetto di consultazione[4], gli NFT non sono ancoraoggetto di una regolamentazione specifica. Pertanto, attualmente, trovano applicazione le leggi e i regolamenti vigenti, originando una serie di questioni giuridiche che ogni impresa che emette, commercializza o scambia NFTdeve tenere in considerazione.
- I trasferimenti di NFT e dei diritti da questi derivanti
Tenuto conto di quanto precede, nell’ambito di transazioni di NFT, è, pertanto, importante che le società emittenti definiscano con chiarezza quali diritti vengano “ceduti” con il correlato NFT. Questi potrebbero includere la proprietà certificata di un bene, la licenza d’usodi diritti di proprietà intellettuale (IPR), nonché diritti di natura contrattuale, quali, ad esempio, il diritto di ricevere o utilizzare un bene – sia digitale che virtuale – o di godere di determinati benefici. Ciò consentirebbeagli emittenti di ridurre il rischio che l’emittente debbaconcedere diritti non previsti o esporsi a potenziali richieste di risarcimento da parte di acquirenti che lamentino un’errata rappresentazione dei diritti oggetto di trasferimento.
Allo stesso modo, un approccio chiaro consentirebbe agli acquirenti diNFT di comprendere l’oggetto del proprio acquisto. Infatti, a esempio, eventuali funzionalità tipiche di uno smartcontractcontenute in unNFTe codificate al suo interno potrebbero non essere immediatamente percepibili. L’acquirente dovrebbe, quindi,svolgere una due diligence per verificare quali diritti e quali obbligazioni derivino dall’acquisto del NFT, nonché i loro potenziali impatti sul valore attuale o futuro del NFT e del bene ivi sotteso.
Sotto un altro profilo, la logica commerciale sottesa all’emissione del NFT influirà sul suo contenuto, sui ricaviattesi dalla sua vendita, ovvero sulla possibilità che la sua proprietà possa far capo a più soggetti. A tale riguardo, a esempio, se il valore del NFTrisiede nella scarsità digitale del NFT stesso o del bene ivi sottostante, l’emittente potrebbeavere interesse a limitarne la suddivisione (e, per l’effetto,dovrebbe implementare accorgimenti adeguati per garantireil rispettodi queste restrizioni), e gli acquirenti potrebbero richiedere garanzie in talsenso. Qualora, invece, l’NFT o il bene sottostante abbiaun valore elevato, il frazionamento del solo NFT (senza ripartire il bene sottostante) potrebbe originareun’opportunità di investimento anche pernuove categorie di investitori, che altrimenti non potrebbero accedervi. Tali fattori definiranno,tra l’altro, anche il contenuto di tutte le condizioni di vendita o smartcontract, nonché il quadro normativo applicabile.
Una particolare categoria di diritti generalmente associata agli NFT è quella degli IPR, dei quali gli emittenti dovrebberomonitorare attentamente la concessione e le modalità di utilizzo da parte degli acquirenti.
Cedere un dirittosu un contenuto unico potrebbe sembrare, a prima vista, equivalente alla cessione del diritto di autore.Tuttavia, di solito, il diritto d’autore e gli altri IPRresterannoin capo all’emittente,mentre all’acquirente sarà concesso (soltanto) il diritto di visualizzare il bene sottostante al NFT.
Occorre, dunque, prestare attenzione alle condizioni acuiunIPRèconcesso in licenza attraverso il trasferimento del NFT, al fine di assicurare, tra l’altro, che il valore del IPRdell’emittente sia protetto. Inoltre, si raccomanda di prevedere eventuali rimedi qualora gli IPR siano utilizzati impropriamente.
L’estensione dei diritti(e dei correlati obblighi) di cui l’acquirente di un NFTdiverrà titolare dipende, quindi, dalla codifica o dallo smartcontractincorporati nel NFT (o dalle condizioni di vendita di cui al relativo contratto “tradizionale“). I creatori di NFT potrebbero, a esempio, incardinarein un NFT un meccanismo di pagamento automatico e periodico di royalties o commissioni su qualsiasi successiva rivendita deltoken. Il pagamento potrebbe essere automatizzato tramite uno smartcontractincorporato nel NFT, checonsentirebbeall’emittente di tracciarne le rivendite, in quanto registrate sulla blockchaindel NFT stesso.
- La regolamentazione potenzialmente applicabili agli NFT
Le imprese devono, inoltre, valutare se il loro NFTsia qualificabile quale, a esempio, uno strumento finanziario o di pagamento e/o se la sua offerta in vendita o la fornituradi servizi a questi correlati (come la custodia o una piattaforma di scambio) costituiscano attività riservatesotto il profilo della regolamentazione finanziaria[5]. Anche se gli NFT non sono (ancora) specificamente regolamentati, qualora presentino le medesime caratteristiche di altri strumenti regolamentati, la loro emissione e offerta potrebbeessere soggettaa obblighi e adempimenti legali a livello nazionale e sovranazionale.
In particolare, gli emittenti dovranno dimostrare il carattereinfungibile di ogni NFT offerto per evitare che sia considerato, a esempio, alla stregua diun securitytoken o di una criptovaluta, che potrebbero essere soggetti alla normativa finanziaria (incluso il regolamentoMiCAR di prossima emanazione).
Tali adempimenti regolamentaripotrebbero comprendere, ad esempio,i processi di identificazione e verifica della clientela e i relativi adempimenti di registrazione e monitoraggio, così comegli obblighi di conformità rispetto alla normativa antiriciclaggio (già previsti dalla V Direttiva AML e dal Decreto Antiriciclaggio), la soggezione a regimi sanzionatori, fino alla necessità di conformarsi adadempimenti più onerosiqualora siano applicabili le normative che regolano strumenti finanziari o altre attivitàdi investimento.
In linea di principio, gli emittenti e i fornitori di servizi saranno soggetti alla regolamentazione della giurisdizione del luogoin cui gli NFT o i servizi a questi correlati sono commercializzati, in particolare se offerti a clientelaretail. In considerazione dellapropensione intrinsecamente globale di tali strumenti digitali, in via generale, sarà, comunque,opportuna una verifica della normativa applicabile in più giurisdizioni.
La responsabilità per il rispettodella normativa applicabile graverà sull’ente regolamentato e tale principio sarà difficilmente derogabile. Al pari del rischio di incorrere in sanzioni patrimoniali, l’emittente dovrà tenere in debita considerazione anche quello reputazionale afferente al mancato
- Rispetto della normativa applicabile.
Oltre alla normativa finanziaria, le imprese devono altresìaccertarsi che le attività di marketingdegli NFT sianosvolte in conformità alla normativa applicabile, tenuto conto che varieAutorità nazionali hanno intrapreso azioni concrete per garantire il rispetto delle normative vigenti nelsettore delle criptovalute in relazione, tra l’altro, alla pubblicità di criptovalute non regolamentate che non evidenziavano adeguatamente i rischi finanziari.
Quanto ai profili correlati alla normativa sulla privacy,il trasferimento di NFT non dovrebbe, di norma, comportare la divulgazione o lo scambio di dati personali rilevanti e, per l’effetto, non si dovrebbero ragionevolmente porre questioni giuridiche collegate alla data privacy. Tuttavia, più in generale, la sicurezza delle transazioni di NFT e dei relativi dati è di primaria importanza.
A tal fine, appositi consulenti tecnici dovranno valutare accuratamente quali standard di sicurezza e di condivisione dei dati, e quale protocollo blockchain (solitamente quello Ethereum) utilizzare. Inoltre, le soluzioni tecniche predisposte e implementate dovranno essere adeguate ad assicurare il carattere perpetuo degli NFT e, in particolare, dei beni digitali che rappresentano.
Con riferimento, infine, alle questioni ambientali, sociali e di governance, chedovrebbero rivestire particolare importanza per tutti gli operatori economici, le imprese che emettono NFT, in particolare mediante blockchainEthereum, dovrebbero valutare se ciò sia allineato alla più ampia strategia in ambito ESGdell’organizzazione.
Inoltre, qualora un NFT ricada nell’ambito applicativo della Sustainable Finance DisclosureRegulation, gli emittenti dovranno fornire un’adeguata disclosure di eventuali impatti sui rilevanti fattori ESGmediante il loro sito web e nella documentazione precontrattuale di commercializzazione di tali strumenti.
Gli emittenti spesso si avvalgono di fornitori di tecnologia esterni per “coniare” gli NFT. L’accordo di fornitura di taliprestazionidovrebbe, dunque, definirechiaramente, tra l’altro, le responsabilità del fornitore, le garanzie di protezione degli IPR e delle informazioni riservate (posto che i progetti sottesi agli NFT possono essere sensibili sotto il profilo commerciale).
Le criptovalute saranno necessarie per “coniare” gli NFT e, pertanto, le imprese dovrebbero valutare l’acquisizione di un portafoglio di criptovalute a livello aziendale. A tale riguardo, è necessaria un’accurata due diligence del cedente per assicurare un’adeguata protezione in caso di furto o appropriazione indebita delle risorse cripto in portafoglio.
Come sopra cennato, analogamente a quanto avviene per ogni accordo con partner tecnologici, i termini e le condizioni a cui gli NFT sono offerti in vendita a potenziali acquirenti devono essere definiti chiaramente. Tali termini e condizioni (i) potrebbero assumere la forma di termini e condizioni legali “tradizionali“, che sono soggetti all’accettazione da partedel potenziale acquirente presso il punto vendita, e potrebbero essere accompagnati da uno smartcontractche ne renda automatici alcuni aspetti; (ii) dovrebbero essere redatti in conformità alla normativa nazionale sulla protezione dei consumatori, che prevedediversi meccanismi di tutela dei loro diritti. Anche in caso di termini e condizioni di vendita ben redatti, gli emittenti devono essere consapevoli che potrebbero esservi difficoltà pratiche nell’identificazione degli autori di atti illeciti (i quali, oltre ad essere anonimi, potrebbero trovarsi in qualsiasi giurisdizione), nonché nella risoluzione delle controversie e nella conseguente applicazione di provvedimenti decisori.
Conclusioni
Nonostante gli immanenti interrogativi su taluni utilizzi degli NFT e sui loro impatti sotto il profilo legale, si assiste innegabilmente a un crescente interesse in tale tecnologia. Gli NFT, infatti, presentano diverse opportunità per emittenti, acquirenti/investitori in diversi settori. Il loro potenziale per generare e sostenere flussi di reddito è particolarmente attraente, in particolare, nel contesto dell’arte, dello sport, del collezionismo e nei settori in cui la forza del brandè determinante per il controvalore del bene o del servizio commercializzato.A tali opportunità, tuttavia, fa da contraltare la necessità per le imprese di agire con cautela per evitare implicazioni legaliinvolontarie e per proteggere i propriinteressi commerciali.
[1]Lablockchain(o DLT) è definita «un database aperto e distribuito in grado di registrare transazioni in modo efficiente, verificabile e permanente»; tale sistema si potrebbe anche definire come un registro pubblico e decentralizzato che sfrutta la tecnologia «peer-to-peer» pervalidare transazioni tra due parti in modo sicuro, verificabile e permanente, cfr. U. Piattelli, La regolamentazione del fintech: dai nuovi sistemi di pagamento all’intelligenza artificiale, edito da Giappichelli, 2020, pag. 207 e ss. L’art. 8-ter, comma 1,Legge 1° febbraio 2019, n. 12 definisce una DLTcome segue: “Si definiscono ‘tecnologie basate su registri distribuiti’ le tecnologie e i protocolli informatici che usano un registro condiviso, distribuito, replicabile, accessibile simultaneamente, architetturalmente decentralizzato su basi crittografiche, tali da consentire la registrazione, la convalida, l’aggiornamento e l’archiviazione di dati sia in chiaro che ulteriormente protetti da crittografia verificabili da ciascun partecipante, non alterabili e non modificabili.”
[2]Ethereum costituisce una particolare piattaforma blockchainper la creazione e pubblicazione peer-to-peer di smartcontract, in un linguaggio di programmazione in grado di completare qualunque istruzione. La retepeer-to-peer Ethereumrichiede il pagamento della potenza computazionale attraverso l’ether, che svolge la funzione sia di unità di conto sia di pagamento dei servizi della stessa rete.Ethereum, dunque, è utilizzabile sia per scambiare valori digitali sia per far girare “contratti” basati su Ethereum.
[3]Cfr. EUBlockchain Observatory and Forum –”NFT – Legal Token Classification“.
[4] A settembre 2020, la Commissione Europea ha pubblicato le seguenti quattro proposte legislative per implementare la digitalfinancestrategy dell’Unione Europea: (i) un Regolamento relativo ai mercati delle cripto-attività (cd. “MiCA” o “MiCAR”), che istituisce un regime regolamentare per i cd. utility token e uno per i cd. asset-referencedtoken e i tokendi moneta elettronica (1); (ii) un Regolamento relativo alla resilienza operativa digitale per il settore finanziario (2);(iii) una Direttiva volta a chiarire o modificare determinate norme dell’UE in materia di servizi finanziari (3);(iv) un Regolamento che istituisce un regime pilota relativo alle infrastrutture di mercato basate sulla distributedledgertechnology(“DLT”) (4).Per una più completa ricostruzione delle tipologie di token si veda U. Piattelli, La regolamentazione del fintech: dai nuovi sistemi di pagamento all’intelligenza artificiale, edito da Giappichelli, 2020, pag. 240 e ss.
[5]In particolare, secondo quanto proposto dalla Commissione europea sono esclusi dall’ambito di applicazione del MiCAR, i crypto-assetqualificabili quali: (a) strumenti finanziari; (b) moneta elettronica, fatta eccezione per i casi in cui si qualificano come e-moneytokenai sensi del MiCAR stesso; (c) depositi; (d) depositi strutturati; (e) cartolarizzazioni, che dovrebbero essere invece oggetto della Proposta di REGOLAMENTO DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO relativo ai mercati delle cripto-attività e che modifica la direttiva (UE) 2019/1937.
